Der VwGH hat seinem jüngesten Erkenntis zur Zl. Ra 2014/09/0033 vom 20.05.2015 entschieden, dass nur jene Maßnahmen zur Regelung des Zugangs zum Arbeitsmarkt von rumänischen und bulgarischen Staatsbürgern bis 5 Jahre nach dem Beitrittstag anwenden sind, die zu diesem Zeitpunkt in Kraft waren. Später eingeführte Bestimmungen sind auf die Beschäftigung von Rumänen und Bulgaren nicht anzuwendbar, wie etwa auch die danach neu geschaffene gerichtliche Strafbestimmung des § 28c AuslBG oder höhere Strafrahmen.
Mit der Bestimmung des § 28c AuslBG wurde die sog. Santionsrichtlinie 2009/EG/52 umgesetzt, die darauf abziehlt, die illegale Einwanderung von Drittstaatsangehörigen zu bekämpfen und strengere Sanktionen gegen die Arbeitgeber von Drittstaatsangehörigen ohne rechtmäßigen Aufenthalt zu schaffen. Eine Bestrafung der Beschäftigung von rumänischen Staatsangehörigen oder anderen EWR-Bürgern, auch wenn sie nicht zum Aufenthalt berechtigt sind, ist von dieser Bestimmung nicht geregelt. Aber auch weil diese Bestimmung restriktiver ist, als die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrags von Rumänien und Bulgarien zur EU geltenden Bedingungen, ist diese nicht anzuwenden. Diese Bestimmung dürfte der Stillhalteklausel des Punkt 1 Nr. 14 des Anhangs VII Punkt 1 des Aufnahmeprotokolls Rumänien und Bulgarien widersprechen und ist daher auf rumänische und bulgarische Staatsbürger nicht anzuwenden.
Der Vertrag über den Beitritt Rumäniens und Bulgarien zur EU wurde am 25.04.2005 unterzeichnet, § 28c AuslBG (BGBl. I Nr. 25/2011) ist am 01.07.2011 in Kraft getreten.
Auch unter dem Blickwinkel der Verschlimmerung einer nur für den Beschäftiger geltenden Strafdrohung, die nicht als restriktivere Bedingung für den Zugang zum Arbeitsmarkt für rumänische Arbeitskräfte selbst zu werten wäre, würde diese Strafdrohung des § 28c AuslBG eine mittelbaren Diskriminierung als Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit im sinne der stRsp des EuGH bewirken.